Руководство по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг (1994 г.)

Функция недоступна

РУКОВОДСТВО

по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ

"О закупках товаров (работ) и услуг"

Введение

I. Основные черты Типового закона

II. Комментарии к статьям Типового закона

ВВЕДЕНИЕ. ИСТОРИЯ РАЗРАБОТКИ И ЦЕЛЬ

ТИПОВОГО ЗАКОНА ЮНСИТРАЛ

"О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ

(РАБОТ) И УСЛУГ

1. На своей девятнадцатой сессии в 1986 году Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (Юнситрал) постановила провести работу в области закупок. Типовой закон Юнситрал о закупках товаров (работ) и сопровождающее его Руководство по принятию были одобрены Комиссией на ее двадцать шестой сессии (Вена, 5 - 23 июля 1993 года). Типовой закон о закупках товаров (работ) призван служить странам в качестве образца, опираясь на который они могли бы оценить свои законы и практику в области закупок и привести их в соответствие с современными требованиями или принять новое законодательство в области закупок, если таковое отсутствует. Текст Типового закона о закупках товаров (работ) изложен в приложении 1 к докладу Юнситрал о работе ее двадцать шестой сессии (Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, сорок восьмая сессия, Дополнение N 17 (А/48/17)).

2. Исходя из того, что некоторые аспекты закупок услуг регулируются на основании соображений, отличных от тех, на основании которых регулируются закупки товаров (работ), было принято решение ограничить работу на первоначальном этапе подготовкой типовых законодательных положений о закупках товаров (работ). На двадцать шестой сессии, завершив работу по типовым статутным положениям о закупках товаров (работ), Комиссия постановила продолжить работу над подготовкой типовых статутных положений о закупках услуг. Соответственно на двадцать седьмой сессии (Нью-Йорк, 31 мая - 17 июня 1994 года) Комиссия обсудила добавления и изменения к Типовому закону о закупках товаров (работ), которые было необходимо внести с целью охвата закупок услуг, и приняла Типовой закон Юнситрал о закупках товаров (работ) и услуг (далее в тексте - "Типовой закон"); этот новый Типовой закон не отменяет, однако, ранее принятого текста, сфера действия которого ограничивается товарами (работами). Текст Типового закона содержится в приложении I к докладу Юнситрал о работе ее двадцать седьмой сессии (Официальные отчеты Генеральной ассамблеи, сорок девятая сессия, Дополнение N 17 (А/49/17)). На этой же сессии Комиссия также приняла настоящее Руководство в качестве сопроводительного документа к Типовому закону.

3. Принимая решение о разработке типового законодательства о закупках, Юнситрал исходила из того, что в ряде стран действующее законодательство, регулирующее закупки, является неадекватным или устаревшим. Это ведет к снижению эффективности и результативности процесса закупок, создает почву для злоупотреблений и препятствует государственным закупающим организациям в приобретении товаров адекватной стоимости в обмен на расходуемые государственные средства. Хотя эффективное законодательство и практика закупок государственным сектором необходимы во всех странах, такая потребность особенно остро ощущается во многих развивающихся странах, а также в тех странах, экономика которых находится на переходном этапе. В этих странах значительную долю всех закупок осуществляет государственный сектор. Существенная часть таких закупок связана с проектами, реализуемыми в рамках основного процесса экономического и социального развития. В этих странах остро ощущается проблема недостаточности государственных средств для осуществления закупок. В этой связи особенно важно, чтобы закупки осуществлялись по возможности на максимально выгодных условиях. Полезность Типового закона еще больше возрастает в тех государствах, экономика которых находится на переходном этапе, поскольку реформирование государственной системы закупок является краеугольным камнем правовой реформы, предпринимаемой с целью переориентировать экономику на рыночные условия.

4. Кроме того, Типовой закон может способствовать устранению неблагоприятных факторов, возникающих в результате того, что несовершенное законодательство в области закупок на национальном уровне создает препятствия для международной торговли, значительный объем которой связан с закупками. Существующие различия и несовершенство национальных правовых режимов, регулирующих закупки, могут ограничивать способность правительств в полной мере реализовать преимущества конкурентоспособных цен и более высокого качества товаров при закупках на международной основе. В то же время неадекватный или неоднородный характер национального законодательства в области закупок во многих странах ограничивает способность и готовность поставщиков (подрядчиков) предлагать свои услуги правительствам другим стран.

5. Юнситрал является органом Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций, учрежденным с целью содействовать согласованию и унификации права международной торговли, обусловленные неадекватностью и различиями в законодательстве, регулирующем торговлю. За последнюю четверть века Юнситрал, в состав которой входят государства из самых различных регионов и с самыми различными уровнями экономического развития, осуществляла свой мандат путем разработки международных конвенций (международные конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, об исковой давности в международной купле-продаже товаров, о морской перевозке грузов ("Гамбургские правила"), об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле и о международных переводных векселях и международных простых векселях), типовых законов (помимо Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг, типовые законы ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и о международных кредитовых переводах), арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ и правовых руководств (по составлению международных контрактов на строительство, встречным торговым сделкам и электронному переводу средств).

ЦЕЛЬ НАСТОЯЩЕГО РУКОВОДСТВА

6. При подготовке и принятии Типового закона Комиссия учитывала, что Типовой закон будет служить более эффективным средством для государств, обновляющих свое законодательство в области закупок, если исполнительным правительственным органам и парламентам будет представлена справочная информация и пояснения, с тем чтобы оказать им помощь в применении Типового закона. Комиссия учитывала также вероятность того, что Типовой закон будет применяться в ряде государств, в которых недостаточно известен вид процедур закупок, предусмотренный Типовым законом.

7. Представленная в Руководстве информация призвана пояснить, почему положения Типового закона были включены в качестве жизненно важных минимальных норм современного законодательства в области закупок, предназначенных для достижения целей, установленных в преамбуле Типового закона. Такая информация может быть также полезной для государств при осуществлении выбора вариантов, предусмотренных Типовым законом, и при рассмотрении вопроса о том, какие положения Типового закона - если это вообще необходимо - возможно, потребуется изменить для того, чтобы учесть конкретные национальные условия. Так, в Закон были включены варианты решения вопросов, которые, как ожидается, в первую очередь будут толковаться по-разному в различных государствах, например, определение понятия "закупающая организация", которое затрагивает сферу применения Типового закона; установление требования в отношении утверждения вышестоящей инстанцией некоторых ключевых решений и мер, принимаемых в ходе процедур закупок; другие методы закупок, помимо процедуры торгов, используемые в исключительных случаях в случае товаров (работ), или, в случае услуг, другие методы, помимо основного метода закупок услуг; а также форма процедур обжалования и имеющиеся в этой связи средства правовой защиты. Более того, поскольку Типовой закон представляет собой "рамочный" закон, содержащий лишь минимальный набор основных положений и предусматривающий принятие подзаконных актов о закупках, в Руководстве определяются и рассматриваются возможные области, регулирование в которых может осуществляться не с помощью закона, а с помощью регламентирующих актов.

I. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ТИПОВОГО ЗАКОНА

А. Цели

В. Сфера действия Типового закона

С. "Рамочный" закон, дополняемый

подзаконными актами о закупках

D. Методы закупок, предусмотренные Типовым законом

Е. Квалификационные данные поставщиков (подрядчиков)

F. Положения, касающиеся международного

участия в процедурах закупок

G. Требование о предварительном утверждении

для  использования исключительных процедур

H. Процедуры обжалования

I. Требование, касающееся отчетности

J. Прочие положения

K. Надлежащая административная структура

для осуществления Типового закона

L. Помощь со стороны секретариата ЮНСИТРАЛ

А. ЦЕЛИ

8. Для содействия экономичности и повышения эффективности закупок, а также пресечения злоупотреблений важнейшее значение имеет достижение целей Типового закона, к которым относятся максимальное развитие конкуренции, обеспечение справедливого отношения к поставщикам (подрядчикам), направляющим свои заявки на реализацию государственного подряда, и повышение уровня открытости и объективности. Когда государство, принимающее Типовой закон, включает установленные в нем процедуры в свое национальное законодательство, возникает возможность создания таких условий, в которых общество может быть уверено в том, что государственные закупающие организации будут расходовать государственные средства с чувством ответственности и на основе отчетности и таким образом добиваться справедливой цены, а также создания такой обстановки, в которой стороны, обращающиеся к правительству со своими предложениями о продаже, могут быть уверены в справедливом обращении с ними.

В. СФЕРА ДЕЙСТВИЯ ТИПОВОГО ЗАКОНА

9. Типовой закон, принятый ЮНСИТРАЛ на ее двадцать седьмой сессии, предназначен для применения в отношении закупок товаров (работ) и услуг. В пределах основной сферы применения Типового закона его цели наилучшим образом достигаются за счет максимально широкого, по возможности, применения Типового закона. Так, хотя в Типовом законе содержатся положения, исключающие закупки, связанные с обороной или безопасностью, а также другие виды закупок, которые могут быть указаны принимающим Типовой закон государством в своем законе или в регламентирующих его выполнение подзаконных актах, касающихся закупок, принимающее Типовой закон государство может решить не включать в свое законодательство существенные ограничения сферы применения Типового закона. Чтобы содействовать максимально широкому, по возможности, применению Типового закона, статья 1 (3) предусматривает, что по усмотрению закупающей организации Типовой закон может применяться даже к исключенным видам закупок. Важно также отметить, что статья 3 наделяет преимущественной силой международные обязательства принимающего Типовой закон государства на межправительственном уровне. В ней предусматривается, что такие международные обязательства (например, по соглашениям о займе или субсидии с многосторонними и двусторонними учреждениями, оказывающими помощь, которые устанавливают конкретные процедурные требования, касающиеся соответствующих средств, и согласно директивам региональных организаций по экономической интеграции, регулирующим закупки) имеют преимущественную силу над положениями Типового закона в случае возникновения любых коллизий.

10. В Типовом законе устанавливаются процедуры, которые должны применяться закупающими организациями при выборе поставщика (подрядчика), с которым будет заключен договор о закупках. В Типовом законе не затрагиваются вопросы, касающиеся исполнения или осуществления договора. Соответственно в Типовом законе нет положений, касающихся вопросов, возникающих на стадии осуществления договора, например таких вопросов, как руководство осуществлением договора, урегулирование споров в связи с его исполнением или прекращение договора. Принимающему Типовой закон государству необходимо будет обеспечить наличие адекватных законов и структур для регулирования процесса закупок на стадии осуществления.

11. Для учета определенных различий между закупками товаров (работ) и закупками услуг в главе IV Типового закона устанавливается ряд процедур, специально предназначенных для закупок услуг. Основные различия, о которых говорилось выше в пункте 2, обусловлены тем фактом, что в отличие от закупок товаров (работ) закупки услуг обычно связаны с поставкой нематериальных объектов, качество и точное содержание которых может быть трудно определить в количественном выражении. Точное определение качества предоставляемых услуг может в значительной степени зависеть от опыта и квалификации поставщиков (подрядчиков). Так, в отличие от закупок товаров (работ), где главным критерием в процессе оценки является цена, цена услуг часто не считается в процессе оценки и отбора столь же важным критерием, как качество или компетентность поставщиков (подрядчиков). Цель главы IV заключается в том, чтобы установить процедуры, отражающие эти различия.

С. "РАМОЧНЫЙ" ЗАКОН, ДОПОЛНЯЕМЫЙ

ПОДЗАКОННЫМИ АКТАМИ О ЗАКУПКАХ

12. Типовой закон призван обеспечить все основные процедуры и принципы, необходимые для использования процедур закупок в самых разнообразных обстоятельствах, в которых могут оказаться закупающие организации. Вместе с тем Закон является "рамочным", поскольку в нем не содержатся все правила и положения, которые могут потребоваться для осуществления этих процедур в государстве, принимающем Типовой закон. Соответственно в Типовом законе предусматривается принятие государствами, принимающими Закон, "подзаконных актов о закупках", с тем чтобы дополнить всеми деталями процедуры, вводимые Типовым законом, и учесть конкретные обстоятельства и их возможные изменения в государстве, принимающем Закон, без ущерба для целей Типового закона.

13. Следует отметить, что предусматриваемые в Типовом законе процедуры закупок могут в дополнение к вопросам процедурного характера, которые должны быть учтены в подзаконных актах о закупках, принимаемых в целях осуществления Типового закона, поставить определенные правовые вопросы, ответы на которые могут содержаться не в Типовом законе, а в других отраслях права. К таким другим отраслям права можно отнести, например, применимое административное, договорное, уголовное и судебно-процессуальное право.

D. МЕТОДЫ ЗАКУПОК,

ПРЕДУСМОТРЕННЫЕ ТИПОВЫМ ЗАКОНОМ

Торг

Основной метод закупок услуг

Двухэтапные процедуры торгов, запрос предложений,

конкурентные переговоры

Торги с ограниченным участием

Запрос котировок, закупки из одного источника

14. В Типовом законе рассматривается ряд методов закупок, с тем чтобы закупающие организации могли действовать с учетом различных обстоятельств, с которыми они могут столкнуться, а также для отражения большого разнообразия методов, используемых в практике различных государств. Это позволяет государству, принимающему Типовой закон, стремиться к настолько широкому его применению, насколько это возможно. В качестве нормы для применения в обычных обстоятельствах при закупках товаров (работ) Типовой закон санкционирует использование торгов - метода закупок, повсеместно признанного в качестве самого эффективного с точки зрения обеспечения конкуренции, экономичности и эффективности в процессе закупок, а также достижения других целей, изложенных в преамбуле. Для обычных обстоятельств при закупках услуг Типовой закон предписывает использование "основного метода закупок услуг" (глава IV), направленного на то, чтобы должным образом учитывать в процессе оценки квалификационные данные и опыт поставщиков услуг. В исключительных случаях, когда проведение торгов является нецелесообразным или практически неосуществимым для закупок товаров (работ), в Типовом законе предлагаются альтернативные методы закупок; аналогичные процедуры предусмотрены также для тех обстоятельств, когда использование основного метода закупок услуг является нецелесообразным или практически неосуществимым.

15. Однако, как отмечается в сноске к статье 18 Типового закона, государства могут по своему усмотрению включить в национальное законодательство не все альтернативные методы закупок. Государство, принимающее Закон, возможно, пожелает сохранить запрос котировок и закупки из одного источника, и вместе с тем ему нет необходимости включать в свое законодательство все методы, изложенные в статье 19. Кроме того, поскольку процедуры, предусмотренные для изложенных в статье 19 методов, во многих отношениях сходны с процедурами, предусмотренными для основного метода закупок услуг (глава IV), государство, принимающее Типовой закон, может решить распространить на закупки услуг закрепленный в статье 19 метод, который оно включило в свое законодательство для использования при закупках товаров (работ).

Торг

16. К основным характеристикам процедур торгов, предусмотренным в Типовом законе, относятся следующие: как правило, неограниченное привлечение к участию в торгах поставщиков (подрядчиков); всестороннее описание и включение в тендерную документацию спецификаций в отношении товаров (работ) или услуг, которые должны быть закуплены, что обеспечивает общую основу для подготовки поставщиками (подрядчиками) своих тендерных заявок; полное раскрытие поставщикам (подрядчикам) информации о критериях, которые будут использоваться при оценке и сопоставлении тендерных заявок и при выборе выигравшей заявки (т.е. только цены или соотношения цены с какими-либо иными техническими или экономическими критериями); строгое запрещение каких-либо переговоров между закупающей организацией и поставщиками (подрядчиками) по вопросам содержания их тендерных заявок; публичное вскрытие тендерных заявок и установление окончательного срока их представления; а также раскрытие информации в отношении любых формальностей, требуемых для вступления в силу договора о закупках.

Основной метод закупок услуг

17. Поскольку основной метод закупок услуг (глава IV) представляет собой метод закупок для использования в обычных обстоятельствах при закупках услуг, в главе IV устанавливаются процедуры, содействующие конкуренции, объективности и открытости и одновременно учитывающие первоочередное значение, которое придается в процессе оценки квалификации и опыту поставщиков услуг. Важнейшие черты основного метода закупок услуг включают, например, неограниченное, как общее правило, привлечение к участию в процедурах закупок поставщиков (подрядчиков), предварительное раскрытие критериев оценки предложений в запросе предложений и предварительное указание той процедуры отбора - из числа трех возможных методов - которая будет использована в процессе отбора. Согласно первой процедуре отбора, которая излагается в статье 42, закупающая организация осуществляет отбор из числа предложений, которые технически оценены как превышающие пороговый уровень, непосредственно на ценовой конкурентной основе. Вторая процедура отбора (статья 43) предусматривает метод, при котором закупающая организация проводит переговоры с поставщиками (подрядчиками), после чего они представляют свои наилучшие и окончательные оферты, - т.е. устанавливается процедура, которая аналогична процедуре запроса предложений, предусмотренной в статье 48. Согласно третьей процедуре отбора (статья 44) закупающая организация проводит переговоры исключительно о цене с поставщиком (подрядчиком), получившим наиболее высокую техническую оценку. В соответствии с этой процедурой закупающая организация может проводить переговоры с поставщиками (подрядчиками) поочередно на основании полученных ими оценок, но лишь после завершения переговоров с предыдущим поставщиком (подрядчиком), получившим более высокую оценку, причем эти переговоры после их прекращения уже не могут быть возобновлены.

Двухэтапные процедуры торгов, запрос предложений,

конкурентные переговоры

18. В связи с теми случаями при закупках товаров (работ), когда для закупающей организации практически невозможно сформулировать подробные или окончательные спецификации в той степени, в какой это требуется для процедур торгов, а также в связи с рядом других особых обстоятельств, о которых говорится в статье 19 (1), в Типовом законе предлагаются три варианта процедур для включения в национальное законодательство. К ним относятся двухэтапные процедуры торгов, запрос предложений и конкурентные переговоры. При закупках услуг также могут использоваться те из этих трех методов закупок, которые были включены принимающим Типовой закон государством в свое законодательство. Однако для применения одного из таких иных методов будет необходимо наличие условий, предусмотренных для их использования. Все эти три метода закупок предлагаются на рассмотрение принимающим Типовой закон государствам по причине существующих на практике различий в отношении того метода, который используется в конкретных обстоятельствах. Ситуация, в которой для закупающей организации практически невозможно сформулировать точные или окончательные спецификации, может возникать в двух случаях. Во-первых, тогда, когда закупающая организация не определила точный способ, с помощью которого можно было бы обеспечить удовлетворение той или иной конкретной потребности, и когда она в связи с этим запрашивает предложения относительно вариантов возможных решений (например, когда она не смогла принять решения относительно материалов, которые будут использоваться для строительства моста). Во втором случае речь идет о закупке продукции высоких технологий, например, крупных пассажирских самолетов или сложной электронной техники. В последнем исключительном случае в силу технического совершенства и сложности товаров может быть сочтено нецелесообразным (с точки зрения обеспечения наиболее выгодной сделки), чтобы закупающая организация руководствовалась спецификациями, которые она подготовила без проведения переговоров с поставщиками (подрядчиками) относительно точно определенных характеристик и возможных вариантов предлагаемых товаров.

19. Какой-либо иерархии среди трех методов, оговоренных в статье 19, не устанавливается и принимающее Типовой закон государство, которому было бы целесообразно включить в свое законодательство регулирующее закупки, по крайней мере, один из этих методов, не обязательно должно предусматривать все эти методы. Хотя общая черта всех трех методов заключается в том, что они предоставляют закупающей организации возможность провести с поставщиками (подрядчиками) переговоры с целью согласования технических спецификаций и условий договора о закупках, в них используются различные процедуры выбора поставщика (подрядчика).

20. При двухэтапных торгах на первом этапе для закупающей организации предусматривается возможность привлекать различные предложения, касающиеся технических, качественных или иных характеристик закупок, а также договорных условий их поставки. После завершения первого этапа закупающая организация окончательно уточняет спецификации и